江苏辰顺律师事务所“建设工程及房地产专业化团队”律师认为，建设工程招投标程序以《中标通知书》发出作为终点。因此，《中标通知书》在整个建设工程招投标程序中具有节点性、标志性的意义。目前，对于建设工程《中标通知书》的性质在司法实务中尚存在一定的争议，该部分争议对招投标双方的实体权益将产生重大影响。

《中标通知书》的性质争议

1、中标通知书送达后，双方合同关系成立但未生效

该观点认为，《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，是对合同生效要件的规定，即未订立书面合同，合同已经成立但未生效。在合同成立生效前，一方当事人违背诚信原则的行为，应承担缔约过失的责任。

2、中标通知书送达后，双方成立预约合同关系

这一观点认为，中标通知书发出，导致预约合同成立，产生缔结本合同（施工合同）的义务，未订立合同违反预约合同，应承担预约合同的违约责任。此观点在后文中还会提及，最高人民法院的相关裁判文书中亦曾采纳过此观点。

3、中标通知书送达后，双方合同关系已成立并生效

该观点认为，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订合同的意思表示，虽然书面的合同尚未签订，但此合同已经成立。招标人故意毁约，其行为属于违约行为，应承担违约责任。

目前，司法实践中各省高院对《中标通知书》的性质认定仍未达成统一意见，其中福建、江西、湖南、山东、四川等省高院均认为中标通知书应为本约承诺；海南、安徽省高院虽未明确中标通知书的性质，但在其判决的论述中采用了准法律行为说的分析路径，认为中标通知书虽然已经发出，但是在双方没有订立书面合同之前，合同仍未成立；江苏、天津、重庆省（市）高院采取预约承诺说的观点。

尽管实务中各方对此争议分歧巨大，相关法律一直未能就此予以明确规定，但随着司法实务对该问题的不断深入探究，最高人民法院的立场已从预约合同论，逐渐转变为招投标双方合同关系成立并生效的意见，而立法机构对该问题的态度也将逐渐明确。


作者：赵家军 律师