江苏辰顺律师事务所“建设工程及房地产专业化团队”律师认为，建设工程领域“阴阳合同”问题主要涉及“三个要素”。一是以“阳合同”（即通过政府招投标方式签订的、合法有效的《建设工程施工合同》）的存在为前提，二是以“实质性条款”为参照内容，三是以合同双方又签订了与“阳合同实质性条款”相悖离的“阴合同”（实际执行的合同）为必要条件。为合理解决“三个要素”之间的互动冲突等问题，最高院相继出台了一系列司法文件，对“阴阳合同”的法律适用问题作出了规定，主要包括一下情形：

1、中标前签订实际执行合同的。属于内定中标人，两份合同均无效，实质性条款按照实际执行合同处理。

2、中标后签订实际执行合同的。属于阴阳合同，实质性条款按照中标备案合同处理，中标备案合同与招投标文件不一致的，以招投标文件规定为准。但在合同履行中发生不可预见的、非市场因素导致的价款变更，应在确保公平的基础上予以认定。

3、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

4、关于非招标投标工程项目，承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本的，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。<

5、实践中还会出现“阴阳合同”均无效的极端情况，此时合同双方在结算工程价款时应以实际履行的合同作为依据，无法确定实际履行的合同时，以最后签订的合同作为结算依据。双方实际履行的合同及合同签订时间均无法确定的，可以分别按双方各自主张实际履行的合同结算，各自结算价款差额部分按双方过错予以分担。

作者：赵家军 律师